Inhaltsverzeichnis

Online Gambling News

1. Werbung für (Online-)Glücksspiele in Deutschland – Aktuelle Entwicklungen

2. Die Erteilung von Einzelerlaubnissen nach § 22a GlüStV – Scheitert der regulierte Markt am Umgang mit den Spieleherstellern?

Online Games News

1. Update of legal note on Loot Boxes product

2. Glücksspielrechtliche Beurteilung von Lootboxen in Österreich

3. Lootbox judgement from Austria - Game over for FIFA Packs also in Germany?

Inhouse News

1. Auszeichnungen für Hambach & Hambach in 2023
   

2. Legal 500 Country Comparative Guide zum Glücksspielrecht

Werbung für (Online-)Glücksspiele in Deutschland – Aktuelle Entwicklungen

Bußgeld gegen Erlaubnisinhaber wegen Affiliate-Marketings

Unter Affiliate-Marketing wird eine Art des Online-Marketings verstanden, bei der Unternehmen ihre Dienstleistungen (oder Produkte) über Partner, die sogenannten "Affiliates", bewerben. Dabei wird eine Provision an den Partner gezahlt, wenn dieser einen Kauf oder eine andere gewünschte Handlung durch den Kunden vermittelt. Dies funktioniert in der Regel folgendermaßen: Der Partner bewirbt das Produkt oder die Dienstleistung des Unternehmens auf seiner eigenen Website, seinem Social-Media-Kanal oder in anderen Online-Kanälen. Dabei platziert er einen speziellen Link oder ein Werbebanner auf seiner Seite, der den Nutzer zum Angebot des Unternehmens weiterleitet. Wenn der Nutzer über diesen Link auf die Seite des Unternehmens gelangt und eine gewünschte Handlung ausführt (in der Regel die Registrierung bei dem Glücksspielanbieter), erhält der Partner eine vorher vereinbarte Vergütung.

Genau hier setzt § 5 Abs. 6 S. 1 GlüStV an:

„Für Werbung für Glücksspiele, an denen gesperrte Spieler nach § 8 Absatz 2 nicht teilnehmen dürfen, im Internet, insbesondere in Form von Affiliate-Links, darf keine variable, insbesondere umsatz-, einzahlungs- oder einsatzabhängige, Vergütung vereinbart oder gezahlt werden.“

Die tatsächliche Ausgestaltung des Affiliate-Marketings wird in den Nebenbestimmungen zu den Veranstalter-Erlaubnissen näher geregelt. Dort heißt es:

„Die mit der Werbung beauftragten Dritten sind - insbesondere auch für den Fall der Online-Werbung auf Drittseiten - auf die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen sowie der Bestimmungen dieses Bescheids zu verpflichten. Die Verpflichtungen sind - vor allem beim Affiliate-Marketing - an die für die einzelne Werbung Verantwortlichen weiterzureichen.“

„Sämtliche Werbeinhalte (Text, Bild, Ton, Bewegtbilder) der Erlaubnisinhaberin auf Internetseiten von Afflliate-Partnern müssen deutlich als solche gekennzeichnet sein. Dies gilt nicht für eigenverantwortlich erstellte redaktionelle Inhalte des Affiliate, wie Erfahrungsberichte auf Vergleichsportalen. Beim Aufrufen der Internetseite hat ein Hinweis auf die Vergütung des Affiliate im Falle der Registrierung bei den dargestellten Glücksspielanbietern in deutlicher, gut wahrnehmbarer

Form und Größe zu erscheinen. Die Dauer der Einblendung des Hinweises muss so bemessen sein, dass ein durchschnittlicher Nutzer in der Lage ist, diese Information vollständig aufzunehmen.“

und

„Affiliate-Marketing ist nur unter der Maßgabe statthaft, dass auf der Internetseite des Affiliate ausschließlich Glücksspielangebote von Veranstaltern verlinkt werden, die im Besitz einer entsprechenden Erlaubnis nach dem Glücksspielstaatsvertrag 2021 sind.“

Auf eine Verletzung der zuletzt genannten Nebenbestimmung beruft sich die GGL als sich erstmalig ein Bußgeld gegen einen Erlaubnisinhaber verhängt hat (https://www.gluecksspiel-behoerde.de/de/news/245-ggl-verhaengt-erstmalig-ordnungswidrigkeitsbescheid-in-fuenfstelliger-hoehe-gegen-erlaubnisinhaber-aufgrund-von-verstoessen-gegen-werbebestimmungen ).

Die Thematik wirft ein interessantes Schlaglicht auf die Frage, wo die Erlaubnisinhaber am besten auf ihre Angebote aufmerksam machen können. Nach Auffassung der GGL sei es die Intention des Glücksspielstaatsvertrags „durch eine strikte Trennung der legalen von den illegalen Angeboten den Spielerschutz zu gewährleisten.“. Auf der anderen Seite dürften die Anbieter der Auffassung sein, dass die bereits an Glücksspielen interessierten Spieler sich auf eben diesen Affiliate-Seiten und Vergleichsportalen informieren und diese Webseiten daher besonders gut dazu geeignet sind, auf die Angebote erlaubter Anbieter aufmerksam zu machen.

Gerichtsverfahren gegen die Werbe-Nebenbestimmungen

2022 wurden die ersten Lizenzen für virtuelle Spielautomaten und Online-Poker erteilt. Darüber hinaus wurden "auf den letzten Drücker" neue Lizenzen für Sportwetten erteilt. Auch wenn die beiden Bereiche von Natur aus unterschiedlich sind, haben sie nun einen fast identischen umfangreichen Katalog von rund 30 verschiedenen Bestimmungen/Beschränkungen für die Werbung.

Es ist kein Geheimnis, dass die derzeitigen Werbebeschränkungen, wie sie in den Erlaubnissen für virtuelle Spielautomaten, Online-Poker und Sportwetten enthalten sind, kein Produkt der nun zuständigen GGL sind, sondern noch auf das Glücksspielkollegium zurückgehen.

Es ist noch ungewiss, wie sich die neue Aufsichtsbehörde langfristig positionieren wird und ob sie die Gelegenheit nutzen wird, die derzeitigen Werbebeschränkungen gegebenenfalls zu korrigieren. Offensichtlich war es der Wunsch des Glücksspielkollegiums, dass die GGL die aktuellen Nebenbestimmungen zur Werbung als wichtige Vorgestaltung bei der Auslegung des § 5 GlüStV für eine Entscheidungsrichtlinie zur Werbung versteht. 

Insbesondere im Hinblick auf die derzeitigen Totalverbote bestimmter Werbeformen sind jedoch erhebliche Änderungen im Katalog der Werbebeschränkungen zu erwarten. Derzeit scheint es eine Aufgabe für die Gerichte zu sein, Regelungen wie das Totalverbot von Out-of-Home-Werbung, Werbung für Free-to-Play-Angebote, Influencer-Marketing und Kooperationen mit Streamern rechtlich zu bewerten.

Im Falle des Influencer-Marketings gibt es bereits einen ersten Fingerzeig des Verwaltungsgericht Hamburg (Beschluss vom 20. Dezember 2022 - 14 E 3058/22). Zwar haben sich die Beteiligten auf die Erledigung des Verfahrens in diesem Punkt verständigt, das Gericht sah sich jedoch dazu gezwungen, im Rahmen der Kostenentscheidung hierzu Stellung zu nehmen.

Die wichtigste Erkenntnis aus dieser Entscheidung ist sicherlich, dass die Aufsichtsbehörde anerkennen muss, dass es mit dem neuen Glücksspielstaatsvertrag einen grundlegenden Wandel im Glücksspielrecht gegeben hat: Das Verwaltungsgericht Düsseldorf (Urteil vom 10. Mai 2022 – 3 K 4295/19) sprach in einer Entscheidung aus dem Jahr 2022 von einer Zäsur; das Verwaltungsgericht Hamburg spricht nun von einem " grundsystematischen Änderung der Werberegulierung".

Die aktuelle Entscheidung erging im Zusammenhang mit den Nebenbestimmungen einer Lizenz für eine Soziallotterie. Sie ist aber auch für Betreiber von virtuellen Spielautomaten, Online-Poker und Sportwetten von großer Bedeutung.

Denn die Werbebestimmung findet sich wortwörtlich auch in den aktuellen Lizenzen für Online‑Glücksspielanbieter wieder. Auch die dazugehörige Begründung ist identisch. Die Nebenbestimmung wird damit begründet, dass die Werbeinhalte nicht beeinflusst werden können. Damit ist es für den Betreiber nicht mehr gewährleistet, dass die Anforderungen an die Werbung im GlüStV und in den Nebenbestimmungen der entsprechenden Konzession eingehalten werden. Denn bei Influencern geht es nicht nur um die Erfüllung der vertraglich versprochenen Werbeinhalte, sondern in ganz erheblichem Ausmaß auch um die Erzielung von Aufmerksamkeit und Resonanz in Verbraucher- und Wirtschaftskreisen. Das Verbot des Influencer Marketings ist aus dem Begrenzungsgebot bzw. dem Übermaßverbot sowie dem Sachlichkeitsgebot nach § 5 Abs. 2 Satz 2 GlüStV abzuleiten.

"Mit dem Ziel, insbesondere den Schutz Minderjähriger und den Schutz gefährdeter Spieler zu sichern, verfolgt die Nebenbestimmung Ziffer 5. n. zwar einen legitimen Zweck. Die Regelung ist jedoch aufgrund der mit dem Glücksspielstaatsvertrag 2021 verbundenen „grundsystematischen Änderung der Werberegulierung“ – wie der Antragsgegner die Neuregelung zu Recht bezeichnet – zur Zweckerreichung nicht geeignet. Sie ist zudem zur Erreichung dieses Zwecks nicht erforderlich. [...]

Vor dem Hintergrund der Anforderungen an die Werbung für erlaubtes Glücksspiel nach § 5 Abs. 2 GlüStV 2021 dürfte es – wie auch der Antragsgegner im Ergebnis vertritt – unverhältnismäßig sein, Werbung durch Influencer auch dann pauschal zu verbieten, wenn die Werbung von dem Inhaber der Erlaubnis, mithin hier der Antragsgegnerin, „geskriptet“ und kontrolliert wird und so unbeschränkt dem Erlaubnisinhaber zuzurechnen ist. Die Auffassung des Antragsgegners, dass der Begriff des „Influencer-Marketings“ enger als der Begriff des „populärwissenschaftlichen Begriff des Influencers“ sein sollte, erschließt sich dem Gericht nicht (vgl. Troge, Herausforderung: Influencer-Marketing, GRUR-Prax 2018, 87, 87; s.a. Henning-Bodewig, Influencer-Marketing – der „Wilde Westen des Werbens“, WRP 2017, 1415, 1415; Lehmann, Lauterkeitsrechtliche Risiken beim Influencer Marketing, WRP 2017, 772, 772f.; Mallick/Weller, Aktuelle Entwicklungen im Influencer Marketing – Ein Blick in die Praxis, WRP 2018, 155, 155f.). Eine begriffliche Unterscheidung des Influencers und des Influencer-Marketings auf Grundlage dessen, ob die Tätigkeit des Influencers auf einem Manuskript beruht, ist dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht zu entnehmen. Als sogenannte „Influencer“ werden Blogger in sozialen Netzwerken verstanden, die dank einer großen Anzahl sogenannter „Follower“ (Nutzer, die ihnen in dem jeweiligen Social-Media-Kanal folgen) eine große Reichweite haben und für Werbetreibende wegen ihrer Glaubwürdigkeit und ihres zielgruppengenauen Einflusses interessant sind (Troge, a.a.O., 87; s.a. Henning-Bodewig, a.a.O., 1415; Lehmann, a.a.O., 772f.; Mallick/Weller, a.a.O., 155f.).

[…]

Unabhängig von diesen „begrifflichen Missverständnissen“ dürfte die Nebenbestimmung Ziffer 5. k. auch – wie schon die Nebenbestimmung Ziffer 5. n. – aufgrund des § 5 Abs. 1 Satz 1, 2 GlüStV 2021 nicht erforderlich sein, da der Inhaber einer Erlaubnis nach § 4 GlüStV 2021 bereits kraft Gesetzes Dritte nur mit der Durchführung der Werbung, nicht aber mit der eigenmächtigen Gestaltung der Werbung beauftragen darf. Einer weiteren Nebenbestimmung, die im Ergebnis jedenfalls dieselbe Regelung treffen soll und Werbemaßnahmen mit Influencern nur zulässt, soweit diese auf einem vom Erlaubnisinhaber kontrollierten Manuskript beruhen, bedarf es darüber hinaus nicht."

Darüber hinaus entschied das Gericht über eine weitere Bestimmung, nämlich die Verpflichtung zur Weitergabe der Werbebeschränkungen an alle mit der Werbung beauftragten Dritten, insbesondere an verbundene Unternehmen.

Wenn es dem Erlaubnisinhaber schon nach dem GlüStV nicht gestattet sei, die Gestaltung der Werbung vollständig Dritten zu überlassen, weil sie dem Inhaber der Erlaubnis voll zuzurechnen sei, bestehe kein Bedarf für die fragliche Nebenbestimmung. Würde der Erlaubnisinhaber einem Dritten entgegen § 5 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021 einen Gestaltungsspielraum bei der Werbung einräumen, kann die Glücksspielaufsichtsbehörde wirksam gegen den Erlaubnisinhaber vorgehen. Die streitige Nebenbestimmung sei daher bereits nicht geeignet, das Ziel der Förderung der Spielsuchtbekämpfung zu erreichen. Sie sei auch nicht erforderlich, da die Glücksspielaufsichtsbehörde - sollte der Erlaubnisinhaber entgegen § 5 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021 dem beauftragten Dritten einen Entscheidungsspielraum bei der Gestaltung der Werbung belassen - unabhängig von der Nebenbestimmung in der Erlaubnis die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall gegen den Erlaubnisinhaber gemäß §§ 9 Abs. 1 Satz 2, 3 Nr. 2, 9a Abs. 2 Satz 1, 2 GlüStV erlassen könne, um rechtswidrigem Verhalten entgegenzuwirken.

Die Entscheidung ist nicht bindend für das Verwaltungsgericht Halle, wo die meisten Gerichtsverfahren von Online-Glücksspielbetreibern entschieden werden. Es ist jedoch ein starkes Indiz dafür, dass die Werbebeschränkungen in ihrer jetzigen Strenge nicht bestehen bleiben werden - dies gilt insbesondere für die undifferenzierten Totalverbote einiger Werbeformen.

Ausblick

Werbung wird auch in Zukunft ein besonderer Schwerpunkt der neuen Gemeinsamen Glücksspielbehörde sein - nicht nur bei der Durchsetzung gegen Werbung für unerlaubtes Glücksspiel, sondern auch bei der Aufsicht über die konzessionierten Angebote. Die derzeitigen Totalverbote für bestimmte Werbemittel stehen bereits unter schlechten Vorzeichen, wie die jüngste Entscheidung des Verwaltungsgerichts Hamburg zeigt.

Besonders interessant wird sein, wie sich die GGL zur Aufsicht über die Werbung für erlaubte Glücksspielangebote weiter positionieren wird. Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass die Gerichte im Laufe des Jahres 2023 erste Urteile zur Rechtmäßigkeit der Werbe-Nebenbestimmungen fällen werden.

Die Erteilung von Einzelerlaubnissen nach § 22a GlüStV – Scheitert der regulierte Markt am Umgang mit den Spieleherstellern?

Das Regulierungsmodell des GlüStV für die Veranstaltung virtueller Automatenspiele

Virtuelle Automatenspiele unterliegen in Deutschland ebenso wie Sportwetten und Online-Poker-Spiele einem zusätzlichen Erlaubnisvorbehalt, der für das jeweilige Spiel die Einhaltung der Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrags 2021 (im Folgenden „GlüStV“) sicherstellen soll. Inhaber einer Erlaubnis für die Veranstaltung von virtuellen Automatenspielen dürfen ein virtuelles Automatenspiel nur anbieten, wenn dieses zuvor auf deren Antrag von der zuständigen Behörde erlaubt worden ist. Liegen hingegen die Zulassungsvoraussetzungen für ein virtuelles Automatenspiel vor, hat der Veranstalter einen Anspruch auf Erteilung der spielbezogenen Erlaubnis (Peters, in Dietlein/Ruttig, § 22a GlüStV, Rn. 11).

Zentrale Norm für die Regelung virtueller Automatenspiele ist § 22a GlüStV. Dessen Absatz 1 lautet:

„(1) Die Ausgestaltung von virtuellen Automatenspielen darf den Zielen des § 1 nicht zuwiderlaufen. Inhaber einer Erlaubnis für die Veranstaltung von virtuellen Automatenspielen dürfen ein virtuelles Automatenspiel nur anbieten, wenn dieses zuvor auf deren Antrag von der zuständigen Behörde erlaubt worden ist. Der Behörde ist zum Zweck der Prüfung der Erlaubniserteilung eine Version des Spiels zur Verfügung zu stellen. Wesentliche Änderungen des virtuellen Automatenspiels nach Erteilung einer Erlaubnis nach Satz 2 bedürfen der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Die Erlaubnis nach Satz 2 kann jederzeit widerrufen werden, es sei denn, sie müsste zum Zeitpunkt des Widerrufs erneut erteilt werden. Virtuelle Automatenspiele, die nicht nach Satz 2 erlaubt sind, sind unerlaubte Glücksspiele.“

Die Erteilung der Erlaubnis erfolgt im ländereinheitlichen Verfahren durch die Gemeinsame Glücksspielbehörde der Länder (vgl. § 27f Abs. 1 GlüStV). Im Erlaubnisverfahren ist insbesondere zu prüfen, ob die Vorgaben aus § 22a Absätze 2 bis 8 eingehalten werden (beispielsweise Vorgaben zum Inhalt der Spielregeln, Anzeige der Wahrscheinlichkeit des Höchstgewinns, Maximaleinsatz, Durchschnittliche Mindestspieldauer). Entgegen der Ausführungen in den Erläuterungen zum GlüStV 2021 handelt es sich jedenfalls bei den Absätzen 9, 10 und 12 nicht um Erteilungsvoraussetzungen, sondern um Betreiberpflichten (noch weiter: Peters, in Dietlin/Ruttig, § 22a GlüStV, Rn. 7, der auch die Einhaltung des „Casino“-Begriffsverbots aus § 22a Abs. 11 GlüStV nicht zur Erteilungsvoraussetzung zählt; a.A. Dünchheim, § 22a GlüStV 2021, Rn. 49.). Auch darf die Ausgestaltung des virtuellen Automatenspiels nicht den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderlaufen. Den Zielen des § 1 GlüStV laufen dabei jedenfalls Spiele zuwider, welche sich etwa in Form ihrer äußeren Gestaltung an Minderjährige richten. Auch bestimmte Kombinationen von Licht- und Toneffekten, die nach wissenschaftlichen Erkenntnissen die Gefahr einer Abhängigkeit signifikant erhöhen, können den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderlaufen, siehe Erläuterungen zum GlüStV 2021, S. 103. Sofern für die Entscheidung eine Abwägung zwischen verschiedenen Zielen des § 1 (z.B. zwischen der Funktion der Kanalisierung in einen weniger gefährlichen erlaubten Markt und dem erforderlichen Maß der Spielsuchtbekämpfung) erforderlich ist, kommt der Behörde ein Einschätzungsspielraum zu.

Spieleerlaubnisse im Sinne des § 22a Abs. 1 GlüStV sind „[mit der Veranstaltererlaubnis] zusammenhänge Erlaubnisse“, vgl. § 9a Absatz 1 Nummer 3 und gelten daher nur in Verbindung mit einer Veranstaltererlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. Diese Regelungstechnik befristet einzelne Spieleerlaubnisse gleichzeitig auf die Geltungsdauer der Veranstaltererlaubnisse.

Veranstalter müssen daher nicht nur einen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung von virtuellen Automatenspielen im Internet stellen, sondern auch jeweils Anträge auf die Erlaubnis einzelner Automatenspiele nach § 22a Abs. 1 GlüStV. Hier liegt bereits der erste große Systemfehler der neuen Vorschrift zu virtuellem Automatenspiel. Im Antrags- und Erlaubnisverfahren lässt § 22a GlüStV ausgerechnet die Spielehersteller, die Entwicklerstudios, außen vor. Unberücksichtigt bleibt, dass nicht die Veranstalter, sondern die Entwicklerstudios die Ausgestaltung der Automatenspiele bestimmen. Die Spiele werden sodann den Veranstaltern auf vertraglicher Ebene zur Zugänglichmachung auf deren Internetseiten zur Verfügung gestellt. Schon wegen dieser Gegebenheiten macht es nur Sinn, das Zulassungsverfahren einzelner Automatenspiele bei den Entwicklerstudios zu zentralisieren. Hiervon hat der Staatsvertragsgeber jedoch keinen Gebrauch gemacht. Vielmehr bedarf es jeweils eines Antrags durch jeden Veranstalter, auch wenn es sich um das gleiche Spiel in der identischen Software-Version bzw. Entwicklungsstufe handelt. Eine Situation, die juristische Folgeprobleme provoziert, wie unten aufgezeigt werden wird.

Welche Konsequenz hat das Anbieten ohne Einzelerlaubnis nach § 22a Abs. 1 Satz 2 GlüStV?

22a Abs. 1 Satz 6 GlüStV stellt klar, dass unerlaubte virtuelle Automatenspiele stets unerlaubtes Glücksspiel sind, auch wenn diese von einem Inhaber einer grundsätzlichen Veranstaltererlaubnis für virtuelle Automatenspiele nach § 4 Absatz 4 veranstaltet werden. Unerlaubte Automatenspiele in diesem Sinne sind auch solche, für die zwar ursprünglich eine Erlaubnis erteilt wurde, aber nicht nach Satz 4 genehmigte wesentlichen Änderungen vorgenommen worden sind, vgl. Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag 2021, S. 103. Die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts vorausgesetzt kann dies zu einer Strafbarkeit für den Veranstalter bzw. dessen verantwortlich handelnden Personen nach § 284 Abs. 1 StGB führen. Aus regulatorischer Sicht ergibt sich ein Risiko für die erweiterte Zuverlässigkeit nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 lit. d) GlüStV. In Fällen, in denen ein lizenzierter Veranstalter Automatenspiele anbietet, die nicht von einer Erlaubnis nach § 22a Abs. 1 Satz 2 GlüStV umfasst sind, wäre ein Widerruf der Veranstaltererlaubnis nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Vorschriften jedoch nur möglich, wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde, § 4d Abs. 4 Sätze 2 – 4 GlüStV i.V.m. § 49 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 VwVfG.

Bisheriger Ablauf der Spielegenehmigungen

Kurz nach Inkrafttreten des GlüStV 2021 veröffentlichte das damals zuständige Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt ein Merkblatt zur Beantragung einzelner virtueller Automatenspiele. Dieses Merkblatt wurde zwischenzeitlich angepasst und ist auch auf der Internetseite der nun mehr zuständigen Gemeinsamen Glücksspielbehörde der Länder abrufbar. Dort definiert die Erlaubnisbehörde den Ablauf des Antragsverfahrens und macht drei Schritte zum Erfordernis:

• Einen schriftlichen Antrag (zusätzlich in digitaler Form) unter Übermittlung einer Auflistung der Spiele in einer CSV-Datei;
• Die Erstellung eines Benutzerkontos für die Website des Glücksspielangebotes, mit welchem die Behörde jedes Spiel überprüfen kann – auch sind die entsprechenden Zugangsdaten zu übermitteln;
• Eine weitere Auflistung der Spiele unter Angabe verschiedener Informationen des Entwicklerstudios. Die Spiele sind hier in 20er-Gruppen zum Zwecke der Priorisierung aufzuteilen.

2022 wurden sodann nicht nur die ersten Veranstaltererlaubnisse, sondern auch die ersten Einzelerlaubnisse nach § 22a Abs. 1 GlüStV auf Grundlage des aufgezeigten Antragsverfahrens erteilt. Die Anzahl der genehmigten Spiele blieb dabei weit hinter den Erwartungen der Veranstalter zurück. Regelmäßig beantragen Veranstalter einen vierstelligen Katalog an virtuellen Automatenspielen, was oft dem bisherigen Produktportfolio entspricht. Die 2022 erteilten Einzelspieleerlaubnisse enthielten hingegen nur grob 200 – 300 Spiele. Die Erlaubnisse ergingen zudem unter Auflagen, welche sich nicht nur inhaltlich, sondern auch mit Blick auf die gesetzte Frist zwischen den einzelnen Entwicklerstudios unterschieden. Insbesondere für den Fall der Nichtumsetzung der Auflagen enthalten die Spieleerlaubnisse einen Widerrufsvorbehalt im Sinne des § 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG. Zur Umsetzung der Auflagen veröffentlichte die Gemeinsame Glücksspielbehörde der Länder „Hinweise zur Auslegung des Glücksspielstaatsvertrags 2021 in Bezug auf einzelne virtuelle Automatenspiele“, einen Katalog, welcher die „grundlegenden“ Anforderungen konkretisieren sollte. Einzelne virtuelle Automatenspiele müssten die aufgeführte Voraussetzungen erfüllen, um für einen Veranstalter virtueller Automatenspiele in Deutschland erlaubnisfähig zu sein, die Auflistung bilde dabei nur die Mindestanforderungen beispielhaft ab. Die Hinweise betreffen unter anderem die Anzeige der Höchstgewinnwahrscheinlichkeit, den Umgang mit Risikospielen und die Ausgestaltung der Spielregeln.

Für Spiele, welche nach der Auffassung der Aufsichtsbehörde diese Anforderungen auch nach Ablauf der jeweils gesetzten Frist zur Umsetzung der Auflagen nicht erfüllen, hat die GGL nun Teilwiderrufe der Spieleerlaubnisse nach § 22a GlüStV erlassen. Gleichzeitig hat die Behörde weiter Spieleerlaubnisse nach § 22a Abs. 1 GlüStV erteilt. Diese enthalten nunmehr keine Auflagen oder Bedingungen. Konsequenz dessen ist ein noch weiter eingeschränkter Spielekatalog weniger Entwicklerstudios, welche nach Auffassung der Behörde die Anforderungen des § 22a Abs. 2 bis 11 GlüStV vollständig umgesetzt haben.

Anforderungen an das Antragsverfahren

Konkrete Anforderungen aus § 22a Abs. 1 GlüStV

Charakteristisch für Antragsverfahren nach § 22a Abs. 1 GlüStV ist zunächst, wie schon oben aufgezeigt, dass solche ausschließlich durch Veranstalter von virtuellen Automatenspielen im Internet selbst geführt werden können. Der Wortlaut des § 22a Abs. 1 Satz 2 GlüStV regelt insofern unmissverständlich („auf deren Antrag“), dass der Antrag Inhabern einer Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV vorbehalten ist. Somit sind die Hersteller der eigentlichen Software/der virtuellen Automatenspiele bereits nicht antragsbefugt – ein Geburtsfehler der Vorschrift, der die Erlaubnisbehörde und Veranstalter gleichermaßen vor Schwierigkeiten stellt. Denn während sich die Erlaubnisbehörde mit den Herstellern nicht im Rahmen eines offiziellen Verwaltungsverfahrens effektiv austauschen kann (letztere können weder Adressaten von Erlaubnisbescheiden noch Anhörungsverfahren im Rahmen des Erlaubnisantrags sein), haben die Veranstalter selbst keinen tatsächlichen Einfluss auf die Umsetzung (einer Mehrzahl) der Anforderungen aus § 22a GlüStV. Auf die Erlaubnisfähigkeit der beantragten Spiele haben sie gleichermaßen keinen Einfluss, sondern sind gerade auf die Zuarbeit der Entwicklerstudios angewiesen.

Der Behörde ist zum Zweck der Prüfung der Erlaubniserteilung eine Version des Spiels zur Verfügung zu stellen. Bemerkenswert ist an dieser Stelle, dass die Aufsichtsbehörde auch in jedem hier bekannten Fall von dem angeforderten Testkonto zur Überprüfung der einzelnen Spiele pro Veranstalter Gebrauch gemacht hat. Nach Angaben der GGL ist ein Automatenspiel nur unter der Maßgabe zu erlauben, dass das Spiel vorher mindestens einmal pro beantragendem Veranstalter getestet wurde. Diese Maßnahme ist auf Grundlage des Gesetzeswortlauts keinesfalls zwingend. Denn nach §22a Abs. 1 Satz 3 GlüStV sind Veranstalter lediglich verpflichtet, der Behörde zum Zweck der Prüfung der Erlaubniserteilung eine Version des Spiels zur Verfügung zu stellen. Daraus leitet sich jedoch keine Einzelprüfungspflicht der Behörde im Sinne von Testspielen ab. Im Erlaubnisverfahren ist zu prüfen, ob das beantragte virtuelle Automatenspiel den in § 22a GlüStV aufgestellten Anforderungen genügt. Dies erfordert nicht, dass für jedes Automatenspiel ein eigenes Testspiel stattzufinden hat. Virtuelle Automatenspiele werden von den Entwicklerstudios mit einer eindeutigen Versionsnummer versehen. Das gleiche Automatenspiel in der unveränderten Basisversion erfordert keinen erhöhten, insbesondere mehrfachen, Prüfungsaufwand. In der Folge erübrigt sich eine erneute Prüfung eines virtuellen Automatenspiels von Entwickler X in der Version Y, wenn die Behörde das Spiel in seiner konkreten Version bereits in einem vorherigen Antragsverfahren geprüft hatte. Stattdessen findet nach wie vor eine erneute Prüfung identischer Spiele pro Veranstalter statt.

Interessant ist in diesem Zusammenhang auch der Vergleich zum Zulassungsverfahren von Spielgeräten nach Maßgabe der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung - SpielV). Das Erfordernis, der Behörde zum Zweck der Prüfung der Erlaubniserteilung eine Version des Spiels zur Verfügung zu stellen, wird teilweise mit dem Vorlageerfordernis von Mustergeräten nach § 12 Abs. 1 Satz 1 SpielV verglichen (Peters, in: Dietlein/Ruttig, §22a GlüStV, Rn. 10). Die Vorlagepflicht sei dabei im spezifischen Kontext von Online-Glücksspielen nicht auf die physische Vorlage des Geräts, sondern auf die dem Spiel zugrundeliegende Software bezogen. Eine solche Anlehnung an § 12 SpielV spricht umso mehr gegen die mehrmalige Prüfung identischer Spielversionen desselben Herstellers anlässlich verschiedener Anträge durch die Veranstalter. Denn § 12 SpielV regelt die Zulassung der abstrakten Bauart eines Spielgerätes, in deren Rahmen Mustergeräte, nicht jedoch jedes einzelne Spielgerät dem Antrag beizufügen sind. Die SpielV kennt vielmehr die turnusmäßige Überprüfung der einzelnen Spielgeräte auf seine Übereinstimmung mit der zugelassenen Bauart (vgl. § 7 Abs. 1 SpielV). Im online-spezifischen Kontext entspräche dies aber der Zulassung einer eindeutigen technischen Version eines Automatenspiels des Herstellers X mit zyklischer Überwachung der Einhaltung der Anforderungen bei den jeweiligen Veranstaltern. Die derzeitige Überprüfung jedes einzelnen beantragten Spiels beim jeweiligen Veranstalter ist hingegen weder aus § 22a Abs. 1 GlüStV zwingend abzuleiten, noch ist sie praxistauglich.

Allgemeine Grundsätze des Verwaltungsverfahrens

Gleichbehandlungsgrundsatz: Es wurde bereits zu Beginn des Beitrags festgehalten, dass der Veranstalter einen Anspruch auf Erteilung der spielbezogenen Erlaubnis hat, wenn die Zulassungsvoraussetzungen für ein virtuelles Automatenspiel vorliegen. Es mag daher selbstverständlich klingen, dass sich Inhaber einer Veranstaltererlaubnis, die ein bestimmtes Automatenspiel in einer eindeutigen Versionsnummer beantragt haben, auf den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG berufen können. Dennoch musste bereits festgestellt werden, dass durch mehrere Veranstalter beantragte Spieleversionen teils erlaubt, teils aber schlicht nicht verbeschieden wurden, obwohl die in Frage stehenden Antragsverfahren zeitlich parallel und inhaltlich vergleichbar (Stichwort Priorisierung) liefen. Dies stellt eine Ungleichbehandlung der Veranstalter dar, welche einer gesonderten Rechtfertigung bedürfen. Eine solche gesonderte Rechtfertigung ist indes nicht ersichtlich.

Bindung an das Gesetz: Die bisherige Korrespondenz zwischen der Gemeinsamen Glücksspielbehörde der Länder und den Entwicklerstudios hat aber auch gezeigt, dass Anforderungen an die Spiele gestellt werden, die sich dem Wortlaut des § 22a GlüStV gerade nicht entnehmen lassen. Darunter fallen auch Anforderungen, die auch nicht mehr von einem etwaigen Ermessensspielraum der Verwaltung (welcher sich nach Maßgabe der Erläuterungen zu § 22a Abs. 1 GlüStV ohnehin nur auf die Prüfung, ob die Ausgestaltung der Spiele den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderläuft, bezieht) gedeckt sind. Nur beispielhaft sei auf folgendes Erfordernis verwiesen:

„Infolge eines fortlaufenden Drehs könnte das Spiel eine Länge von unter fünf Sekunden aufweisen, was jedoch unzulässig ist. Die Einstellungen für beide Dreh-Arten sind nicht auf 1. Spielebene auffindbar, noch funktioniert es den Spin-Button für ein kontinuierliches Drehen zu halten. Diese Beschreibung der Dreh-Arten sollte entweder ganz aus den Spielregeln entfernt werden oder es sollte ein Hinweis beigefügt werden, dass diese Einstellungen in Deutschland nicht möglich sind, da sie unzulässig sind.“

Diese Aufforderung bezieht sich augenscheinlich auf die durchschnittliche Spiel-Mindestdauer von fünf Sekunden aus § 22a Abs. 6 Satz 1 GlüStV und das Verbot eines automatischen Spielbeginns aus § 22a Abs. 4 Satz 2 GlüStV. Die Vorschriften machen jedoch keinerlei Vorgaben zu Mindestinhalten der Spielregeln, sondern nur in Bezug auf die Spielefeatures selbst, das heißt die Mindestdauer und das Verbot sogenannten „Autoplays“. Daher ist schon fraglich, ob derartige Anforderungen überhaupt eine rechtliche Grundlage im GlüStV finden. Denn Vorgaben an die Ausgestaltung der Spielregeln sind nur in § 22a Abs. 3 Satz 2 GlüStV enthalten: Die Spielregeln und der Gewinnplan müssen leicht aufrufbar sein und für den Spieler leicht verständlich beschrieben werden.

Lösungsansätze

Gesetzgeberische Anpassung des Antragsverfahrens zwingend notwendig

Um die seit Beginn des Antragsverfahrens für einzelne Spieleerlaubnisse aufgezeigten Probleme wirkungsvoll zu lösen, bedarf es einer erheblichen Anpassung des § 22a GlüStV. Die Erlaubnisbehörde braucht langfristig eine geeignete rechtliche Grundlage, die den Online-Glücksspielmarkt auch realistisch abbildet, das heißt insbesondere Entwicklerstudios als relevante Akteure und Regelungsobjekte des GlüStV anerkennt. Die Notwendigkeit einer solchen Anpassung dürfte auch im Sinne der Erlaubnisbehörde sein, führt sie doch zu einer erheblichen Arbeitserleichterung der Sachbearbeiter.

Freilich bedarf es zur Änderung des Staatsvertrags wegen der gesetzgeberischen Zuständigkeit eines legislativen Tätigwerdens seitens der Landesgesetzgeber. Eine große Chance, die Notwendigkeit der Anpassungen bei Landesgesetzgebern wirksam zu platzieren, ist der Zwischenbericht zur Evaluierung des Staatsvertrags nach § 32 Satz 2 GlüStV. Dieser soll bis zum 31. Dezember 2023 vorgelegt werden. Ziel der Evaluierung ist es, die Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV durch die Regelungsmechanismen des Staatsvertrages zu überprüfen, etwaige Fehlentwicklungen zu benennen und möglichen Änderungsbedarf zur besseren Erreichung der Ziele zu erkennen. Hier wird die Mitwirkung der GGL durch ihre Erfahrung mit dem Verfahren aus § 22a Abs. 1 GlüStV essentiell sein.

Unmittelbar: Praxistauglichere Herangehensweise der GGL

Die kurzfristige Erreichung des Kanalisierungsziels aus § 1 Satz 1 Nr. 2 GlüStV wird derzeit nicht nur durch die Struktur des § 22a Abs. 1 GlüStV erschwert. Auch der Ansatz der Erlaubnisbehörde muss praxistauglicher gestaltet werden. So erfordert § 22a Abs. 1 GlüStV bereits jetzt nicht die Testung jedes einzelnen pro Veranstalter beantragten Automatenspiels vor der Erlaubnis. Ausreichend wäre vielmehr, ein beantragtes Automatenspiel mit einer bestimmten Versionsnummer zu testen. Bei nachfolgenden Anträgen für das gleiche Spiel mit identischer Versionsnummer kann dann bei entsprechender Erklärung des Antragsstellers, dass keine Änderungen der „Grundversion“ vorgenommen wurden, auf die Erkenntnisse der früheren Testung zurückgegriffen werden.

Auch steht es der Erlaubnisbehörde rechtlich frei, eine Liste mit erlaubnisfähigen Automatenspielen (Hersteller/ID/Versionsnummer) zu veröffentlichen. Dies kann zwar das konkrete Antragserfordernis der einzelnen Veranstalter aus § 22a Abs. 1 Satz 2 GlüStV nicht ersetzen, das Antragsverfahren jedoch erheblich vereinfachen. Als reiner Akt der Leistungsverwaltung bedürfte die Veröffentlichung einer Liste auch keiner gesonderten gesetzlichen Ermächtigung. Denn mit der Veröffentlichung von nach Ansicht der GGL erlaubnisfähigen Spielen trifft die Behörde keine nachteiligen Aussagen über Spiele, welche (noch) nicht in der Liste enthalten sind. Schon in den derzeitigen Erlaubnissen nach § 22a Abs. 1 GlüStV betont die Erlaubnisbehörde, dass „soweit beantragte Spiele nicht von der Erlaubnis umfasst sind, über diese noch nicht entschieden ist“.

Entwicklerstudios verstärkt in der Pflicht, mit GGL enger zusammenzuarbeiten

Gleichzeitig können und müssen auch die Entwicklerstudios zur erfolgreichen Gestaltung der Antragsverfahren enger mit der Gemeinsamen Glücksspielbehörde der Länder kooperieren. Laut Angaben der GGL habe die Aufsichtsbehörde in den vergangenen Monaten verstärkt den direkten Kontakt zu den Spieleherstellern gesucht, oftmals ohne Erfolg. Dies ist vor allem daran ersichtlich, dass durch mehrere Entwicklerstudios auch weiterhin grundlegende Anforderungen aus § 22a GlüStV nicht eingehalten werden. Um Erfolgsaussichten auf die Erlaubnis ihrer Spiele durch die GGL zu haben, sind auch die Hersteller verstärkt in der Pflicht, die Kommunikation mit der GGL zu suchen, die Anforderungen der Behörde zu verstehen und rechtssicher umzusetzen.

Update of legal note on Loot Boxes product

Glücksspielrechtliche Beurteilung von Lootboxen in Österreich

Einführung zu Lootboxen aus österreichischer glücksspielrechtlicher Sicht

Das Phänomen von Lootboxen (virtuelle Beute- bzw Schatzkisten in Computer- bzw Videospielen) ist in der Onlinespielszene bereits seit langem ein Begriff. In der öffentlichen Wahrnehmung gewann die Thematik von Lootboxen, insbesondere aufgrund von Diskussionen rund um Glücksspielelemente in den oft von jungen Personen genutzten Onlinespielen, in den letzten Jahren an Bedeutung.

Zur glücksspielrechtlichen Beurteilung von Lootboxen ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob Lootboxen unter die Definition eines Glücksspiels gemäß § 1 Abs 1 öGSpG zu subsumieren sind, also ob es sich hierbei um ein Spiel handelt, bei „dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt“.

Lootboxen enthalten vor dem Öffnen unbekannte virtuelle Gegenstände von unterschiedlicher Qualität und Wertigkeit. Der konkrete Inhalt einer Lootbox wird in den meisten Fällen durch einen zufallsabhängigen Algorithmus im jeweiligen Spiel bestimmt. Grundsätzlich hat derjenige der eine Lootbox öffnet keine Möglichkeit auf das Spielergebnis – also auf die in der Lootbox enthaltenen virtuellen Güter – durch sein Können Einfluss zu nehmen. In solchen Fällen führt die Analyse zu dem Ergebnis, dass derartige Lootboxen als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind. An dieser Stelle ist jedoch festzuhalten, dass zur Beurteilung des Überwiegens der Zufallsabhängigkeit auf den konkreten Einzelfall und die tatsächlichen Modalitäten der jeweiligen Lootbox abzustellen ist.

Geht man nunmehr von der Annahme aus, dass im ersten Prüfungsschritt festgestellt wurde, dass die Generierung von Inhalten einer Lootbox zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt und daher ein Glücksspiel vorliegt, so ist im nächsten Schritt zu prüfen, ob es sich darüber hinaus um eine Ausspielung iSd § 2 Abs 1 öGSpG handelt, da Glücksspiele die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden gemäß § 4 Abs 1 Z 1 öGSpG nicht dem Glücksspielmonopol unterliegen.

Ausspielungen sind Glücksspiele:

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht; und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz); und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

In der Mehrzahl der Fälle wird das erste Tatbestandselement des unternehmerischen Veranstaltens, Organisierens, Anbietens oder Zugänglichmachens vorliegen, weshalb auf dieses gegenständlich nicht näher eingegangen wird.

Zur Beantwortung der Frage, ob ein Einsatz zum Öffnen der Lootbox gegeben wird, ist darauf abzustellen auf welche Art die Lootbox geöffnet werden kann. Ist hierzu die Bezahlung von Echtgeld erforderlich, ist jedenfalls vom Vorliegen eines Einsatzes auszugehen. Kritischer zu beurteilen sind Konstellationen in denen die Möglichkeit des Öffnens von Lootboxen im Spiel „erspielt“ wird oder in denen vorab beispielsweise ein Werbevideo anzusehen ist. 

Bei der Beurteilung des in Aussicht stellen eines Gewinns insbesondere zu prüfen, ob den in der Lootbox enthaltenen virtuellen Gegenstände ein gemeiner Wert zugemessen werden kann. Dabei ist vordergründig darauf abzustellen, ob die Inhalte der konkreten Lootbox (auch) außerhalb des Computerspiels genutzt werden können und außerhalb des Spiels einen gemeinen Wert aufweisen. Hierbei ist besonders an „Marktplätze“ zu denken, auf denen mit den in Lootboxen enthaltenen virtuellen Gütern gehandelt werden kann. In diesem Fall wird das Vorliegen eines gemeinen Wertes und sohin das in Aussicht stellen eines Gewinns grundsätzlich zu bejahen sein.

Liegen im konkreten Einzelfall sämtliche Tatbestandselemente kumulativ vor, so ist die spezifische Lootbox als Ausspielung zu qualifizieren. Das Vorliegen einer Ausspielung hat zur Folge, dass diese Lootbox in Österreich dem Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 3 öGSpG unterliegt und ohne österreichische Lizenz in Österreich nicht angeboten werden dürfen. Kann die Lootbox dennoch von Österreich aus geöffnet werden, so können Spieler ihre Nettospielverluste zivilrechtlich zurückfordern.

Zur Judikatur

Nach dem Kenntnisstand der Autoren, gab es zum Zeitpunkt der Veröffentlichung dieses Beitrages, noch keine veröffentlichte Rechtsprechung[1] betreffend Lootboxen in Österreich.

Aus Medienberichten ist jedoch eine noch nicht rechtskräftige erstinstanzliche Entscheidung des Bezirksgerichts Hermagor vom 26.02.2023 bekannt, in der die dort verfahrensgegenständliche Lootbox als Ausspielung qualifiziert wurde.[2]

Dieser konkrete Einzelfall betraf die Klage eines Spielers gegen Sony Interactive Entertainment Network Europe Limited auf Rückerstattung von für den Erwerb von FIFA-Packs geleistetem Echtgeld.

Das Gericht geht in seinem Urteil davon aus, dass es vom computergenerierten Zufall abhängt, welche virtuellen Güter (in diesem Fall virtuelle Fußballspieler) in der Lootbox enthalten sind, weshalb die FIFA-Packs als Glücksspiel zu qualifizieren waren.

Zur Frage der Qualifikation als Ausspielung hat das Erstgericht in einem ersten Schritt denjenigen als Unternehmer beurteilt, der den Spielern „die Zugangsrechte zu den digitalen Inhalten einräumt, die durch das Öffnen der Lootbox freigeschaltet werden“. Da Sony Interactive Entertainment Network Europe Limited in ihrem PS-Store FIFA-Points zum Verkauf gegen Echtgeld anbiete und deren einziger Zweck letztlich das Öffnen von FIFA-Packs sei, ist die Sony Interactive Entertainment Network Europe Limited jene Unternehmerin die den Spielern das Glücksspiel zugänglich mache.

Die Frage des Einsatzes wurde, vor dem Hintergrund des Erwerbs der FIFA-Points durch Echtgeld, vom Gericht rasch beantwortet.

Sodann setzte sich das Erstgericht damit auseinander, ob dem Einsatz ein Gewinn gegenübersteht, wobei es darauf abstellte, „ob der Inhalt der FIFA-Packs als Wirtschaftsgut im gewöhnlichen Geschäftsverkehr handelbar und somit eine Gewinnerzielung möglich ist.“ Rechtlich erwog das Gericht, dass – trotz dahingehendem in den Nutzungsbedingungen enthaltenen Verbot – dennoch ein tatsächlicher Markt besteht der von Spielteilnehmern für den Handel mit den virtuellen Fußballspielern genutzt wird, weshalb den „digitalen Inhalten der FIFA-Packs […] ein wirtschaftlicher Wert entgegen“ steht. Als unerheblich beurteilte das Erstgericht den Umstand, dass die Sony Interactive Entertainment Network Europe Limited den Gewinn nicht selbst in Aussicht stellt, „da es nach dem Gesetztestext auch ausreicht, wenn dies ein anderer tut“.

Da das Gericht in rechtlicher Hinsicht die gegenständliche Lootbox (FIFA-Packs) sohin aus Ausspielung beurteilte für die keine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz vorliegt, wurden die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge als nichtig beurteilt, weshalb dem „Klagebegehren im Umfang des tatsächlich für FIFA-Packs verwendeten Betrages“ stattgegeben wurde. Der Spieler hat jedoch „im Zuge der Rückabwicklung die mit den FIFA-Points erworbenen Inhalte herauszugeben“.

Conclusio

Das Verfahren am Bezirksgericht Hermagor wurde soweit ersichtlich mit Unterstützung eines Prozesskostenfinanzierers geführt, weshalb davon auszugehen ist, dass weitere gerichtliche Auseinandersetzungen in diesem Zusammenhang bevorstehen.

Die diesbezügliche Rechtsprechung – auch der zweiten Instanz im hier besprochenen Verfahren – wird von allen Stakeholdern genauestens zu verfolgen sein. Aus Sicht der Autoren bietet bereits das vorliegende Urteil gewichtige Gründe die dort vorgenommene rechtliche Beurteilung zu hinterfragen.

Die Analyse der im Glücksspielgesetz statuierten Tatbestandsmerkmale, die erfüllt sein müssen, um von einer verbotenen Ausspielung, also „illegalem Glücksspiel“, sprechen zu können, und der Erwägungsgründe des Erstgerichts legen nahe, dass eine entsprechende Anpassung der Spielbedingungen für die Zukunft Abhilfe schaffen kann. Eine Gestaltung außerhalb des Anwendungsbereiches des Glücksspielgesetztes bedarf einer Evaluierung des jeweiligen Produktes und individueller Lösungsansätze. 

[1] https://www.ris.bka.gv.at/Judikatur/.

[2] vgl. https://www.ots.at/presseaussendung/OTS_20230303_OTS0056/sensationsurteil-lootboxen-sind-illegales-gluecksspiel.

Lootbox judgement from Austria - Game over for FIFA Packs also in Germany?

Lootbox judgement from Austria - Game over for FIFA Packs also in Germany?

As described by our Austrian colleagues from the law firm RAPANI, the District Court of Hermagor/Austria has classified Lootboxes in the form of so-called "FIFA Packs" from the FIFA video games as games of chance, which violate the Austrian gambling monopoly (judgment of February 26, 2023). Therefore, Sony (Interactive) was ordered to repay the purchase prices that a customer had paid for such packs. The court reasoned as follows: The specific content of the FIFA pack purchased depended on chance and could constitute a prize in the sense of a "pecuniary benefit" as defined by the Austrian Gaming Act.

Impact on Germany from the perspective of the claimant side

Austrian litigation funding institution “Padronus” has not only financed numerous lawsuits from the online casino sector, but has now also dedicated itself to player lawsuits in the area of lootboxes and was involved in the above-mentioned case. Padronus CEO Eibl recently also commented on the legal situation in Germany to the “Behoerden Spiegel”, a monthly national newspaper for the public sector in Germany (see: https://www.gluecksspielwesen.de/2023/04/14/lootboxen-gerichtsurteil-in-oesterreich-auch-meilenstein-und-praezedenzfall-fuer-deutschland/):

“On the question of the legality of Lootboxes, the legal situation in Germany is very similar, if not identical, to the legal situation in Austria. (...) In Germany, (...) the same subsumption rules exist, namely the randomness of the outcome and the "acquisition of a chance to win", whereby a "win" is only possible if the consideration received has an economic value that can be assessed as either a profit or a loss. Therefore, the Austrian court ruling can also be seen as a milestone and precedent for German case law.”

But is the legal situation really as clear as the Austrian litigation funder sees it?

Situation in Germany

From a German perspective, too, the random nature with regard to the content of Lootboxes is indeed undisputed. But: What is exciting, is the question of whether there really is "a game" in which "a fee is demanded for the acquisition of a chance to win", as the German State Treaty on Gambling stipulates.

The FIFA packs are "virtual items" that are basically intended to be used for the game. They can also increase the chances of winning "in the game", but no prizes such as prize money are offered for the "winners" of the FIFA video games. In this respect, at most the "buying of the Lootboxes" as such can be a game of chance (“within the FIFA game”).

However, then the content of the FIFA packs would have to represent an economic value "outside" the FIFA game. Here, the Austrian court argued as follows: Since the digital soccer stars from the FIFA packs would be traded on a secondary market on the internet, it would be possible to make a profit outside the game, because significantly higher "profits" could be made for individual packs than the original purchase price.

In this case, though, the trade would also have to be attributable to Sony, they would have to be somehow legally co-responsible for the trade. Against this, one can object that the game providers prohibit this trade in their general terms and conditions. However, on the other hand, the game providers also "profit" from this trade, as it can strengthen the economic value of the Lootboxes and thus also promotes the sale of Lootboxes by the game providers.

Ultimately, the existence of a chance to win and thus a game of chance in connection with the acquisition of a Lootbox such as FIFA packs is to be negated the more the game providers are economically and organisationally distant from possibly emerging secondary markets or the more the game providers seek to prevent secondary markets.

This is because, according to German law and case law (instructive: BVerwG 8 C 21.12 - judgment of October 16, 2013, "Super-Manager"), a "direct connection" between the payment of a fee and the acquisition of a chance of winning is required in order to affirm a game of chance. This immediate connection is questionable, since the economic "profit" from the Lootbox purchase - if any - can only be realised later on the secondary market (“no temporal directness”) and the profit claim cannot be asserted against the game provider either (“no economic directness”).

Outlook

What happens next? In order to prevent a wave of lawsuits in the matter of Lootboxes in Germany, a new co-regulatory framework for online games and lootboxes in particular and to be developed.

But how?

Since the EU Commission was recently called upon to develop new rules for Lootboxes at the EU level, this initiative will also soon have an impact on Germany, among other things via changes to the Interstate Treaty on Media and the respective docked youth protection laws. Since, according to MEP Adriana Maldonado López, the main aim here is to protect children and young people from potentially addictive content, uniform verifiable rules will be established for (online) sales (see also TLN 1/2022 article “Netherlands court sets new standards for gambling law assessment of lootboxes”)

Here, a generally recognised test seal, such as a specially tailored TÜV seal, could provide additional security for end consumers, the control authorities and the providers. Since clear age labels should also indicate which game content may be provided for which age group, the Voluntary Self-Regulation of the Entertainment Industry (Entertainment Software Self-Regulation/USK) will continue to play a central role in ensuring a high level of protection for the respective online player groups in Germany.

During a regulatory webinar, organised by Behörden Spiegel/Glücksspielwesen (https://www.gluecksspielwesen.de/termine/), focusing on lootboxes in Germany, Fabian Gramling (Member of the Federal Parliament of Germany and deputy member of Consumer Protection) highlighted on 24 April 2023 the need for a co-regulatory solution involving the USK and the online games industry. He said that “the young games industry should not be crushed by new regulatory pressure and bans but need to provide the game industry with a clear perspective, how youth protection and self-regulation can best be achieved – based on studies also involving law experts from the industry and the political level”.

Finally: The political discussion on lootboxes is now really kicking off in Germany. However, to copy a court decision from Austria or from Belgium to path the way for a lootboxes ban is too short thinking and is also not shared by a wider political consent. Finally new stricter rules in a trustable legal co-regulatory framework seems to be the silver bullet to success for the future regulation of Online Games and Lootboxes in Germany.

Auszeichnungen für Hambach & Hambach in 2023

Wir freuen uns, dass unsere Gründungspartner, Dr. Wulf Hambach und Claus Hambach LL. M., erneut mehrfach auf höchstem Niveau für das Jahr 2023 ausgezeichnet wurden.

Legal 500 Country Comparative Guide zum Glücksspielrecht

Hambach & Hambach ist, neben Kanzleien wie Harris Hagen und Herzog Fox & Neeman, verantwortlich für die Erstellung eines Beitrags zum Legal 500 Country Comparative Guide zum Glücksspielrecht. Ziel des Guides ist es, seinen Lesern einen pragmatischen Überblick über das Recht und die Praxis des Glücksspiels in einer Vielzahl von Rechtsordnungen zu geben

Jedes Kapitel des Legal 500 Comparative Guides zum Glücksspielrecht informiert über die aktuellen Probleme, die das Glücksspielrecht in einem bestimmten Land betreffen, und behandelt Themen wie rechtliche Definitionen, Regulierungsbehörden, Lizenzen, Werbung und Steuersätze sowie persönliche Einblicke und Meinungen zur Zukunft des Glücksspielmarktes in den nächsten fünf Jahren.

Das Q&A für Deutschland wurde von Dr. Wulf Hambach, Claus Hambach, LL.M., Yannick Skulski und Phillip Beumer erstellt. Sie finden es hier: https://www.legal500.com/guides/chapter/germany-gambling-law/

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