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TIME Law News 01 | 2012


EU-rechtskonforme Leuchtfeuer im deutschen Norden wider den regulatorischen Irrlichtern des Glücksspieländerungsstaatsvertrages

Ein Kommentar von Univ.-Prof. Dr. iur. Christian König, LL.M. (LSE), Universität Bonn

1. Zwei so unterschiedliche regulatorische Leuchtfeuer halten den EU-rechtlichen Navigationsanforderungen nicht stand – der Glücksspieländerungsstaatsvertrag provoziert eine Havarie vor deutschen und europäischen Gerichten!

Die Geltung des Glücksspielstaatsvertrages ist am 31. Dezember 2011 ausgelaufen, ohne dass der EU-rechtlich und politisch im Entwurfsstadium steckengebliebene Glücksspieländerungsstaatsvertrag (GlüÄndStV-E) in Kraft treten konnte. Schleswig-Holstein („S-H“) hat dagegen ein eigenes Glücksspielgesetz verabschiedet, das von der Europäischen Kommission im Notifizierungsverfahren für (technische) Vorschriften betreffend Dienste der Informationsgesellschaft nach der Richtlinie 98/34/EG im Mai 2011 als unionsrechtskonform qualifiziert worden ist und damit am 1. Januar 2012 in Kraft treten konnte. Neu zugelassenen Anbietern wird damit in S-H der Weg für einen Geschäftsbeginn ab März 2012 eröffnet. Die anderen Bundesländer notifizierten der Kommission im April 2011 ihren GlüÄndStV-E, der von der Kommission mit Schreiben vom 18. Juli 2011 (Az. C (2011) 5319) als unionsrechtswidrig zurückgewiesen wurde. Nun versuchen die 15 Bundesländer („L 15“), von dem von der Kommission auf 11 Seiten durch den Fleischwolf der EuGH-Rechtsprechung gedrehten GlüÄndStV-E zu retten, was noch zu retten ist. Während sich S-H dem sog. dänischen Regulierungsmodell angeschlossen hat, das die offene Konzessionierung von (Online-) Sportwetten-, Poker- und Online-Casinospielen ohne Bankhalter mit einem Abgabensatz von 20% auf den Rohertrag belegt und beim Spielerschutz regulatorisch aktiv ansetzt und sich damit den Gefahren des Grau- bzw. Schwarzmarktes wirksam entgegengestellt, verschließen die L 15 die Augen vor der Wirklichkeit und beabsichtigen bisher – ohne Rücksicht auf das Unionsrecht – weiterhin am Glücksspielmonopol von Sportwetten festzuhalten.


Zur Inkohärenz und ungerechtfertigten Ungleichbehandlung von Online-Poker im Vergleich zur Online-Sportwette, vergleiche:

http://www.pt-magazin.de/newsartikel/archive/2011/november/30/article/online-poker-darfvom-gesetzgeber-nicht-laenger-ignoriert-werden.html

http://www.forschung-gluecksspiel.de/pdf/Online-Poker%20Thesenpapier%2011.2011%5B1%5D.pdf

http://www.lto.de/de/html/nachrichten/3544/poker_angebote_im_internet_virtuelle_zocken_auf_dem_weg_in_die_legalitaet/

Zwar sollen im Rahmen einer siebenjährigen „Experimentierphase“ bis zu 20 private Sportwettenanbieter (vor dem dunkelblauen Brief aus Brüssel waren nur 7 Konzessionäre vorgesehen) vorübergehend zugelassen werden, ohne dass sich erschließt, warum gerade 20 (nicht aber 21 und mehr) dem EU-Kohärenzprinzip entsprechen sollen. Nach Ablauf dieser sog. „Experimentierphase L 15“ soll es weiterhin beim staatlichen Glücksspielmonopol auch für Sportwetten und dem Verbot von Online-Glücksspiel bleiben. Demgegenüber sieht das Glücksspielgesetz S-H weder eine Konzessionskontingentierung für Sportwettenanbieter noch eine Rückkehr in das staatliche Monopol vor.

Zur Transparenz des Lizensierungsverfahrens in S-H, vergleiche:

http://isa-casinos.de/gaming/articles/34788.html

Auch die aufgrund des dunkelblauen Briefes vorgeschlagenen Modifikationen des GlüÄndStV-E entbehren der Kohärenz: So bleibt es beim Verbot von Online-Casinospielen (und damit auch von Online-Poker), die Abgabenlast von privaten Anbietern wird zwar vermindert, soll sich aber immer noch am Umsatz, anstelle des glücksspielspezifisch regulatorisch sinnvolleren Rohertrages bemessen.

Marberth-Kubicki/Hambach/Berberich haben in ihrer Abhandlung in der K&R 1/2012 (S. 27ff., 33) überzeugend dargelegt, dass das „Nebeneinander einer sich widersprechenden Politik jedoch zur Unionsrechtswidrigkeit“ führen müsse. „Aus Sicht eines privaten Anbieters aus dem EU-Ausland ist nicht nachvollziehbar, wieso in einem Teil Deutschlands sein Online-Angebot nach Erteilung einer entsprechenden Lizenz rechtskonform ist, während es in anderen Teilen Deutschlands aufgrund der besonderen Gefährlichkeit als schlichtweg verboten anzusehen ist.“ Nur dieser Befund entspricht der ständigen Rechtsprechung des EuGH. Danach muss der Mitgliedstaat seine Regulierungskonzepte mit seinen föderalstaatlichen Untergliederungen kohärent abstimmen. Nach Ziffer 54 des EuGH-Urteils Dickinger & Ömer (C-347/09) vom 15. September 2011 muss der Mitgliedstaat dann die Gesamtkohärenz, also die EU-rechtliche Geeignetheit und Erforderlichkeit bezogen auf den gesamten Mitgliedstaat, zur „Vergewisserung“ damit befasster nationaler Gerichte nachweisen: „In diesem Zusammenhang obliegt es dem Mitgliedstaat, der sich auf ein Ziel berufen möchte, mit dem sich eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen lässt, dem Gericht, das über diese Frage zu entscheiden hat, alle Umstände darzulegen, anhand deren dieses Gericht sich vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
ergebenden Anforderungen genügt.“

2. Die „Experimentierklausel L 15“ nach dem GlüÄndStV-E begründet keine – auch keine experimentelle – Marktöffnung, sie ist als eine regulatorische Mogelpackung inkohärent und diskriminierend!

Die L 15 formulieren in der Begründung zu § 32 GlüÄndStV-E selbst, dass „im Rahmen einer zeitlich begrenzten Probephase unter grundsätzlicher Beibehaltung des staatlichen Monopols mittels einer konzessionierten Öffnung des Sportwettenangebots ein neuer Weg bei der Bekämpfung des in der Evaluierung festgestellten Schwarzmarktes begangen werden soll“. Für die Ministerpräsidentenkonferenz Ende Oktober 2011 in Lübeck, wo sich die 15 Ministerpräsidenten auf Eckpunkte eines GlüÄndStV-E einigten, hatten sich die Glückspielreferenten der L 15 ein besonders rafiniertes – EU-rechtlich perfides – Regulierungskonzept einfallen lassen, dessen Umsetzung sowohl hinsichtlich des ehrgeizigen Ratifikationszeitplanes (Dezember 2011!) als auch des Inhaltes politisch und EU-rechtlich nur scheitern konnte:

Schon vor der „Experimentierphase“ sollten private Anbieter durch zwei Oddset begünstigende Übergangsvorschriften benachteiligt werden. Zum einen sollten nach § 29
Abs. 1 Satz 1 GlüÄndStV-E die bestehenden Sportwettenerlaubnisse der staatlichen Lotteriegesellschaften bis zum 31. Dezember 2012 fortgelten. In diesem Zeitraum dürften die Lotteriegesellschaften Sportwetten (und Lotterien) im Internet anbieten und bewerben. Private Anbieter wären während dieser Zeit vom Markt ausgeschlossen. Die staatlichen Anbieter könnten ein halbes Jahr lang den neu geöffneten Sportwettenmarkt im Internet unter sich aufteilen und erhielten dadurch einen nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorteil vor den neuen Marktteilnehmern. Zum anderen könnten sich die staatlichen Sportwettenanbieter im Anschluss an diesen ersten Übergangszeitraum (zweite Jahreshälfte 2012) auf die weitere Übergangsvorschrift des § 29 Abs. 1 Satz 3 GlüÄndStV-E berufen. Danach wäre das gemeinsame Sportwettangebot der staatlichen Veranstalter und dessen Vermittlung durch Annahmestellen ein Jahr nach Erteilung der Konzessionen nach
§ 10a in Verbindung mit § 4c GlüÄndStV-E zulässig. Es erschließt sich in keiner sachlichen Weise, inwieweit die beiden Übergangsvorschriften nach § 29 Abs. 1 Satz 1 und 3 GlüÄndStV-E gerade im Zusammenwirken mit der sich daran anschließenden „Experimentierphase“ überhaupt „dazu beitragen, die Wetttätigkeiten in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen“, dürfen doch Beschränkungen, die mit „dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbar sind, weil sie nicht dazu beitragen, die Wetttätigkeiten in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen, nicht für eine Übergangszeit weiter angewandt werden“ (EuGH-Entscheidungsformel in der Rechtssache C-409/06 - Winner Wetten GmbH).

3. Die „Experimentierklausel L 15“ begründet auch gar keine objektive und diskriminierungsfreie Evaluationsgrundlage!

Während der „Experimentierphase L 15“ sollen nicht etwa die objektiven Erfahrungsdaten generiert und ausgewertet werden, die es den Ländern dann erlaubten, eine auf objektiver und diskriminierungsfreier Evaluationsgrundlage beruhende Entscheidung vorzubereiten, entweder zum staatlichen Monopolsystem zurückzukehren oder die Liberalisierung regulatorisch zu konsolidieren. Indes bleiben nach dem GlüÄndStV-E sachliche und voraussehbare Kriterien, welche die rechtliche Erforderlichkeit zur Rückkehr zum vollständigen staatlichen Monopolsystem indizieren könnten, vollständig im Dunkeln. Damit werden die unionsrechtlichen Grundsätze der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit im Rahmen der Beschränkung von Grundfreiheiten verletzt (EuGH, C-203/08, Sporting Exchange, Ziff. 50 und C-445/06, Danske Slagterier, Ziff. 30 ff.).

4. Die „Experimentierklausel L 15“ ist nicht nur ein regulatorisches Irrlicht, vielmehr steuert sie die Wettkunden auf EU-rechtlichen Havariekurs – die privaten Anbieter diskriminierend – in 27.000 staatliche Annahmestellen!

Während der „Experimentierphase“ könnten die staatlichen Behörden über die Festlegung der Limits die Einnahmen der privaten Konkurrenz – ohne dass der GlüÄndStV-E gerichtlich überprüfbare Vorgaben enthält – willkürlich steuern und die Wettkunden damit in ihre 27.000 Annahmestellen kanalisieren, die nach dem politisch geäußerten Willen der Länder fortbestehen sollen und in denen keine Einsatzlimits gelten. Nach sieben Jahren entfiele die „Experimentierphase“, die von den privaten Anbietern generierten Marktanteile würden zurück an das staatliche Monopol fallen, ohne dass der GlüÄndStV-E gerichtlich überprüfbare Vorgaben für die Geeignetheit und Erforderlichkeit dieser – dann nicht mehr vorläufigen – mitgliedstaatlichen Beschränkungsmaßnahme aufstellt, um der mitgliedstaatlichen Darlegungslast nach dem EuGH-Urteil Dickinger & Ömer zu genügen. Die „Experimentierklausel L 15“ setzt lediglich für eine Übergangszeit den Anschein einer Marktöffnung. Im Anschluss daran entstünde wieder die heutige Rechtslage, die vom EuGH in den Urteilen in den Rechtssachen Carmen Media Group (C-46/08), Markus Sto߸ Kulpa Automatenservice Asperg GmbH u.a (C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07) und Winner Wetten GmbH (C-409/06) mit einmalig klaren Entscheidungsformeln als unionsrechtswidrig qualifiziert worden ist. Die nach der „Experimentierphase“ vorgesehene Rückkehr in das staatliche Monopol ignoriert den vom Gerichtshof in den vorgenannten Urteilen artikulierten „berechtigten Anlass“ zur Unanwendbarkeit der monopolbegründenden Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages, wenn die privaten Sportwettenanbieter dann wieder ihre Konzession und ihre Marktanteile an das wiederauflebende Monopol verlieren sollten. Letztlich pervertiert die „Experimentierklausel“ nach dem GlüÄndStV-E die unmittelbare Anwendbarkeit des Unionsrechts, hat doch der Gerichtshof in der Entscheidungsformel des Urteils Winner Wetten GmbH unmissverständlich klar formuliert, dass eine mit dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbare nationale Regelung über ein staatliches Sportwettenmonopol – gleich ob endgültig oder nur vorläufig („experimentell“) – „nicht für eine Übergangszeit weiter angewandt werden darf“.

5. Im Rahmen der sogenannten „Experimentierphase“ wird das Monopol selbst nichtevaluiert, hier enthalten sich die L 15 jeglicher Experimentieransätze!

Die Verweigerung, das Sportwettenmonopol oder das Lotteriemonopol, den Pferdewetten- oder den Automatenspielmarkt einer experimentell-regulatorischen Evaluation zu unterziehen, legt die rechtsmissbräuchliche Zweckrichtung der „Experimentierphase“ nach dem GlüÄndStV-E offen. Statt ergebnisoffen und diskriminierungsfrei Daten zur besseren Fundierung der einen oder anderen regulatorischen Lösung zu sammeln und auszuwerten, um dann ggf. auch den durch die schließlich gewählte Monopoloption bewirkten Eingriff in die Grundrechte bzw. Grundfreiheiten der ausgeschlossenen Dienstleister – zur „Vergewisserung“ damit befasster nationaler Gerichte (EuGH-Urteil Dickinger & Ömer) – verhältnismäßig zu gestalten, schafft die „Experimentierphase“ ein weiteres unionsrechtlich missbräuchliches Mittel zur – nach der „Experimentierphase“ – dann nachhaltigen Abwehr von Konkurrenz aus dem EU-Ausland. Gleichzeitig wird die weiterhin erlaubte Betätigung privater Anbieter auf dem Automatenspielmarkt ohne weiteres fortgesetzt, während private Sportwettenangebote wieder verboten sind. Die „Experimentierklausel“ nach dem GlüÄndStV-E ist damit auf einen Inkohärenz- und Diskriminierungskurs ausgerichtet.

6. Die nach der „Experimentierphase“ vorgesehene Rückkehr in das staatliche Monopol entwertet schließlich die Investitionen der privaten Konzessionäre!

Diese würden während der „Experimentierphase“ mit der Konzessionsabgabe, den Konzessionsgebühren und den „versunkenen Kosten“ („sunk costs“) für die Einrichtung der notwendigen Vertriebsinfrastrukturen belastet, sie verlören aber entschädigungslos mit dem „Experimentierende“ durch die Rückkehr in das staatliche Sportwettenmonopol die erarbeiteten Früchte ihrer Investitionsleistungen. Gegen diesen kraft GlüÄndStV-E eintretenden Enteignungseffekt sind keine Rechtsbehelfe vorgesehen. Die Ausgestaltung der „Experimentierphase“ entspricht danach nicht den unionsrechtlichen Anforderungen hinsichtlich der Überprüfbarkeit von die Grundfreiheiten und Grundrechte beschränkenden Vorschriften. Der EuGH hat im Urteil Carmen Media (C-46/08) unter Ziff. 87 betont: „Daher muss ein System der vorherigen behördlichen Erlaubnis, um trotz des Eingriffs in eine solche Grundfreiheit gerechtfertigt zu sein, auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen, die der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden Grenzen setzen, damit diese nicht willkürlich erfolgt. Zudem muss jedem, der von einer auf einem solchen Eingriff beruhenden einschränkenden Maßnahme betroffen ist, ein effektiver gerichtlicher Rechtsbehelf offenstehen.“

7. Fazit (eines nordseefernen Rheinländers): Demgegenüber steht das Glücksspielgesetz S-H nach dem bestandenen Kohärenz-TÜV der Kommission als EU-rechtskonformes Leuchtfeuer auch bei stürmischer Nordsee navigationstauglich und regulatorisch gut da!

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